En la Instituta de Justiniano se conceptualiza el matrimonio como la unión del hombre y la mujer que establece una comunidad de existencia indivisible. Como apuntó Rafael Calderas en sus Resúmenes, publicados en 1995, la unión matrimonial romana llevaba a la mujer a la condición social del esposo; de enviudar, ella la conservaba, a menos que se volviera a casar.

Modestino, por su parte, como se recoge en el Digesto, explicaba que el matrimonio pertenecía al derecho humano y al divino. La entrada de la mujer a la familia del marido formaba parte del derecho humano y la asunción de la esposa de los cultos privados del hombre al derecho divino.

El derecho romano no estableció solemnidades para el matrimonio, es decir, no exigía ninguna formalidad legal para su constitución. Durante mucho tiempo se confundió el ceremonial de adquisición de la manus —poder del esposo sobre la mujer casada— con los propios del matrimonio; pero es sabido que las justas nupcias se consideraban en lo esencial establecidas por convivencia de los cónyuges y por el reconocimiento social del amor marital de la pareja.

En tiempos de Justiniano se exigió, para las personas ilustres, la redacción de un instrumento dotal, y para sujetos de condición media una declaración ante el funcionario llamado defensor ecclesiae, quien debía redactar un acta ante tres testigos.

En Roma el matrimonio era más un hecho social con consecuencias jurídicas importantes que un acto jurídico. Por esta razón, no se celebraba matrimonio con la esposa ausente ni se restablecía el vínculo marital por el ius postliminium —que se aplicaba a personas declaradas como muertas pero que después regresaban a su comunidad a recuperar sus derechos—. En estos casos se devolvían al titular los derechos que detentaba antes de ser declarado ausente y fallecido; pero las situaciones de hecho debían restablecerse, como era el caso del matrimonio —si la esposa volvía a dar su consentimiento y estaba soltera— y la posesión de bienes.

Los requisitos jurídicos del matrimonio romano consistían en la aptitud física de los contrayentes, en el consentimiento y el ius connubium —que disfrutaban solo los ciudadanos—, así como en la ausencia de matrimonio presente porque estaba prohibida la bigamia.

La aptitud física se basaba, sobre todo, en la consideración de la pubertad de los cónyuges que posibilitaba su capacidad para procrear. En el derecho primitivo, el padre realizaba un examen corporal a los varones durante las fiestas Liberalia, en las que merecían la toga viril. Para las hembras se estableció, de inmediato, la edad de doce años como llegada a la pubertad y más tarde se aceptaron los catorce años para los varones.

El derecho romano: cuna de la patria potestad

La patria potestad es una de las instituciones que está en entredicho en las nuevas formas de regulación de las estructuras familiares y el próximo Código de las Familias en Cuba no debe ser una excepción a la tendencia de superar la dominación patriarcal en el mundo.

El consentimiento de los esposos fue requisito matrimonial desde el derecho antiguo, por lo que no podían contraer justas nupcias los llamados dementes; aunque, como aclaraba Paulo en el Digesto, la demencia no era causa de divorcio.

En el mismo Digesto existe un comentario de Clemente que explica que el padre no podía obligar a su hijo a casarse, pero después de haberse celebrado la unión no se podía invocar la obligación como causa de nulidad matrimonial.

Los alieni iuris, por su parte, necesitaban, además, el consentimiento del que tenía la patria potestad sobre ellos, a menos que este fuera considerado furioso —loco con intervalos lúcidos— o mente captus —de donde proviene nuestra palabra «mentecato»— o estuviera en cautiverio, lo cual lo convertía en esclavo de inmediato.

A los padres no se les permitió condenar a sus hijos al celibato perpetuo, por lo que, en caso de negación de consentimiento sin motivo, un magistrado podía obligar a otorgarlo y a constituir la dote.

Por su parte, el connubium podía faltar por esclavitud —la unión entre esclavos y de esclavos con ciudadanos formaba el contubernium (véase el sentido negativo que tomó en nuestra lengua esta palabra que se usa hoy para identificar vínculos humanos con malas intenciones)—, por ser los cónyuges, o uno de ellos, peregrinos —es decir, extranjeros—, por parentesco prohibido de los contrayentes (para evitar las relaciones incestuosas), por diferencia de casta —mientras estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos, hasta la ley Canuleya de 445 a. n. e.— y por diferencia de condición social —hombres nacidos libres, ingenuos con mujeres infames (alcahuetas, adúlteras, prostitutas, comediantes)—.

También impedía el ius connubium la diferencia de religión —a partir de la declaración del cristianismo como religión oficial romana— y algunas funciones administrativas —como era el caso de los gobernadores de provincias o sus hijos que no podían contraer justas nupcias con mujeres provinciales, a las que sí podían tomar como concubinas; los tutores con sus pupilas hasta los 26 años de ellas y el raptor con la raptada—.

Existían otros impedimentos especiales para el matrimonio en Roma, como la viudez. La mujer debía llevar la viudez entre diez y doce meses —en momentos diferentes de la historia de este derecho— para evitar la llamada turbatio sanguinis: duda de si un hijo nacido después de la viudez de la posible esposa era tardío del anterior esposo o prematuro del nuevo marido.

También podía ser un impedimento el hecho de que la mujer se hubiese divorciado de su esposo anterior sin causa legítima, lo que le podía acarrear la deportación, como esclarecía el Código de Justiniano. De la misma manera, era un impedimento el adulterio de la mujer si intentaba casarse con el adúltero que se consideraba su cómplice.

El derecho romano reguló la disolución voluntaria del matrimonio mediante el divorcio. Ya en la Ley de las XII Tablas se permitía al marido repudiar a la esposa. Al final de la República y durante el Imperio, se consintió este derecho a las mujeres. También existía el divorcio por consentimiento mutuo.

De igual modo, fue muy importante en Roma, junto al matrimonio, el concubinato. Este era la unión lícita entre un hombre y una mujer de condición social inferior, siempre que se mantuviera como una singularidad de amor marital. No se permitía concubinato entre impúberes. Estaba prohibido tener más de una concubina. Un hombre casado no podía estar en concubinato a la vez. Existía el impedimento del incesto también para el concubinato y no se podía establecer concubinato con mujer que lo hubiera sido de tu padre o de tu hijo.

Los códigos de Familia y Penal en Cuba: inconsistencias en la protección a menores

La descontextualización de las normas penales y familiares en Cuba ha permitido que la regulación de temas jurídicos como la responsabilidad penal de los menores de edad y el matrimonio infantil no estén acordes a los estándares internacionales.

Era lícito todo concubinato con la mujer que el derecho impidiera tener como esposa, tal es el caso de la mujer tachada de infame, la mujer de provincia. Los hijos del concubinato se llamaron naturales y tuvieron derecho a heredar a sus padres, tanto por testamento como por herencia intestada. En tiempos de Justiniano, este dio a los hijos naturales una sexta parte de la herencia, en ausencia de testamento, si no existían hijos legítimos.

La influencia del matrimonio romano fue larga y persistente, tanto en el derecho canónico que usó el principio de los impedimentos matrimoniales, como en los códigos civiles a partir del Napoleónico de inicios del siglo XIX —incluidos los códigos americanos inmediatamente después de la formación de los Estados nacionales en nuestra América—.

Aún bajo la impronta de la autonomía de la voluntad y de la consideración del matrimonio como un contrato, la técnica jurídica romana siguió presente en la regulación moderna de esta institución jurídica.

El Código de Familia cubano, de 1975, aprobado un año antes de la Constitución socialista de 1976, no desdeña las soluciones científicas romanas sobre el matrimonio; sobre todo lo relacionado con los impedimentos matrimoniales —en una sociedad sin esclavitud, sin derechos exclusivos para los ciudadanos y con igualdad legal entre el hombre y la mujer— y con los requisitos esenciales y jurídicos del matrimonio.

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