La «responsabilidad parental», el «interés superior del niño» y la «autonomía progresiva» son conceptos que fueron introducidos por la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). El último de estos conceptos, como se conoce, ha sido objeto de amplio debate en Cuba debido a la consulta popular del anteproyecto del nuevo Código de las Familias.

Por «autonomía progresiva» se entiende la capacidad que tienen los niños, en las diferentes etapas de su vida, para participar de manera activa en su proceso formativo. Se refiere a la posibilidad de los infantes y adolescentes de ejercer de manera autónoma sus derechos como lo hace una persona adulta. También implica reconocer que, para el ejercicio de esos derechos, es necesario que los menores cuenten con apoyo de sus padres, madres y tutores o, en caso de conflictos con estos, con el soporte —o al menos la escucha— del Estado.

Muchas personas comparten la idea de que son los padres quienes deben ejercer los derechos de los niños hasta que estos cumplan la mayoría de edad. Esa visión implica la inadmisión de los menores como sujetos de derecho y es contraria a la autonomía progresiva que les reconoce el derecho a la autodeterminación respecto a cuestiones que les afectan.

Uno de los argumentos —utilizado en una campaña de grupos religiosos cubanos opuesta al anteproyecto— reproducidos en contra de la autonomía progresiva se basa en que el reconocimiento de ese concepto permitiría que, por ejemplo, un niño pudiera definir y exigir el respeto de sus decisiones. Sin embargo, esa no es la forma en que ha sido aplicada la autonomía progresiva en aquellos lugares en los que se emplea desde hace décadas.

LA EDAD COMO FACTOR DETERMINANTE

La edad siempre ha sido un factor determinante para definir cuándo un niño adquiere derechos formales. Leyes y patrones culturales han establecido durante mucho tiempo cuál es el umbral que el niño debe atravesar para alcanzar una mayor autonomía respecto al control de su vida.

La implementación del concepto «autonomía progresiva» implica un cambio en ese paradigma. Reconoce que la aplicación rígida de leyes que prescriben a qué edades los niños pueden ejercitar ciertos derechos no refleja de manera necesaria la capacidad en la toma de decisiones ni el nivel de responsabilidad que son capaces de asumir. De acuerdo con lo que establece la interpretación más general del principio de autonomía progresiva de los menores, su nivel de desarrollo debería poder evaluarse casuísticamente. ¿Quién dudaría de las capacidades de Laurent Simmons, un niño belga que a los 9 años será el graduado de ingeniería electrónica más joven del mundo?

Sin embargo, las capacidades generales de los niños no pueden medirse por excepciones. Tampoco la inteligencia es un signo distintivo de capacidad. Los niños, a la par que necesitan ser escuchados y tenidos en cuenta en su proceso formativo, también requieren ser protegidos de sus propias decisiones.

¿Dónde están los límites para mi hijo? Autonomía progresiva en Cuba (I)

A partir del amplio debate que ha generado la introducción del término «autonomía progresiva» en el anteproyecto del Código de las Familias, vale la pena indagar si se trata de la primera ocasión en que se utiliza este principio en Cuba.

¿Cuál es, entonces, la fórmula jurídica más eficaz para respetar el derecho del niño a participar en la toma de decisiones en función de la evolución de sus facultades y que le brinda, al mismo tiempo, una protección apropiada? ¿Qué factores deberían tomarse en cuenta para la creación de dicho marco jurídico?

El centro Innocenti Insight del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) ha determinado la existencia de cuatro modelos posibles.

1. ESTABLECIMIENTO EN LAS LEYES DE LÍMITES DE EDAD FIJOS Y PRESCRIPTIVOS PARA LA ADQUISICIÓN GRADUAL DE DERECHOS

En buena medida, este es el modelo vigente en la mayoría de los Estados partes de la Convención sobre los Derechos del Niño. También parece ser el que propone el anteproyecto del Código de las Familias y de forma general el ordenamiento jurídico cubano.

Mediante este sistema, la ley establece distintos límites de edad que son rígidos y antes de los cuales los niños no pueden pretender ejercitar algunos derechos. Uno de los ejemplos más comunes es el establecimiento de un término mínimo obligatorio de escolarización. En el caso cubano, aunque los menores de edad pretendan apelar a la autonomía progresiva para evitar continuar sus estudios, la obligatoriedad de la escolarización hasta noveno grado les impediría hacerlo.

Asimismo, destaca la imposibilidad legal que encontrarán los menores para emitir un consentimiento válido con el objetivo de establecer relaciones sexuales. El límite de edad en Cuba para estos casos parece estar fijado en los 12 años para las niñas y los 14 para los niños. Ello debido a que el Código Penal vigente reconoce que cualquier relación sexual con una niña menor de 12 años o un niño menor de 14 —sin importar las circunstancias bajo las que se produzca— es un delito de violación o pederastia con violencia. Esa es una realidad que pretende homogeneizarse, pues el anteproyecto del Código Penal —cuya aprobación está pactada para abril de 2022— unifica ambos delitos bajo el término «agresión sexual», y reconoce que cualquier relación sexual con una persona menor de 12 años puede considerarse como tal.

Este límite de 12 años parece ser el que comparten los reguladores cubanos en relación con una posible madurez sexual de los menores de edad. Es también un límite de edad que pudiese utilizarse como referente para el ejercicio de derechos vinculados con la identidad personal o de género. Para ello, es probable que haya que esperar a la emisión de las leyes del Registro del Estado Civil y de Identidad.

De igual forma, la edad puede emplearse para limitar la capacidad de decisión de los infantes en relación con el acceso al trabajo legal, el alistamiento en las fuerzas armadas, el ejercicio del voto o la posibilidad de conducir un vehículo motor.

2. ELIMINACIÓN DE TODOS LOS LÍMITES DE EDAD FIJOS

Otro de los sistemas utilizados para la implementación del principio de autonomía progresiva es el de eliminar todos los límites de edad impuestos por la ley y sustituirlos por una evaluación individual de cada niño (con el fin de determinar su capacidad para participar en la toma de decisiones).

De acuerdo con el centro Innocenti Insight, este enfoque es incompatible con las teorías predominantes e incluso con la Convención sobre los Derechos del Niño —la cual propone la introducción de ciertos límites de edad por vía legal—. No obstante, han abogado por esta propuesta algunos defensores de los derechos del niño porque la consideran una alternativa válida a la inflexibilidad de los límites de edad fijos.

Patria potestad o responsabilidad parental: quién criará a nuestros hijos

El riesgo de la suspensión de la patria potestad o la responsabilidad parental no radica en el cambio de denominación introducido por el anteproyecto del Código de las Familias. El anteproyecto no define cuándo o qué podrán hacer los menores de edad en contra del deseo de los padres.

En ausencia de límites de edad fijos, existen dos enfoques para determinar la competencia de los menores. Una posibilidad consiste en que sea el niño quien tenga que demostrar su competencia. Es así que un niño, por ejemplo, antes de que se le permita conducir un automóvil, debe aprobar un examen riguroso destinado a evaluar su prudencia, habilidad, destreza y capacidad física, entre otras facultades. De la misma manera, antes de que un niño pueda tomar una decisión respecto a un tratamiento médico, debe demostrar un cierto nivel de competencia en cuanto a la capacidad de comprender la naturaleza y las consecuencias de la terapia propuesta y las alternativas disponibles.

El segundo enfoque, mucho más radical, presume que los niños son competentes siempre y corresponde a los padres, tutores, profesores y doctores demostrar ante un juez representante del Estado la incapacidad del niño para luego imponer restricciones al ejercicio de sus derechos.

La falta de sentido práctico de este modelo desaconseja su puesta en práctica. Además, lo hace inaceptable el riesgo potencial implícito de que los niños se vean expuestos a la explotación y a la violación de sus derechos.

3. LÍMITES DE EDAD FIJOS CON EL DERECHO DE DEMOSTRAR COMPETENCIA A UNA EDAD INFERIOR

Este modelo combina el establecimiento de límites de edad fijos que no son prohibitivos, sino que posibilitan que los niños puedan ejercerlos antes de la edad estipulada si demuestran poseer las capacidades necesarias.

Por ejemplo, el artículo 108 del anteproyecto del Código de las Familias cubano regula que los niños tienen derecho a intervenir, representados por un abogado, en su proceso de adopción. El apartado 2 deja entrever que para concretar la adopción se requiere el consentimiento de los infantes siempre y cuando sean mayores de siete años, pero establece la posibilidad de que niños con menos edad también puedan emitir su consentimiento si demuestran que «su grado de madurez» les permite «expresar su voluntad inequívocamente, sin tener que estar asistidas por algún representante».

Dentro de este modelo, una de las cuestiones más discutidas es en qué tipo de asuntos o en el ejercicio de cuáles derechos la capacidad de los niños es suficiente para justificar una reducción del límite de edad. Existe un amplio consenso que considera que en asuntos privados —como la adopción, la tutela, la posibilidad de mantener relaciones con ambos padres, la elección de la religión, el consentimiento para someterse a tratamientos médicos o la solicitud de asesoramiento jurídico— los límites de edad podrían reducirse en función de la competencia individual.

No obstante, la demostración de capacidad no sería suficiente cuando se trate de reducir los límites de edad establecidos para tener relaciones sexuales, contraer matrimonio, comenzar a trabajar, alistarse en las fuerzas armadas, abandonar la escuela, votar o fumar y beber alcohol. 

En Nueva Zelanda, por ejemplo, la ley dispone que los niños pueden dar su consentimiento para los tratamientos médicos solo después de haber cumplido 16 años, pero se les permite hacerlo antes si son capaces de demostrar que tienen la competencia necesaria.

El derecho sueco establece que, a partir de los 12 años, los menores pueden vetar la decisión de los tribunales relacionada con su tutela o incluso con la posibilidad de mantener relaciones con ambos padres. Pero también autoriza que niños menores de 12 años puedan ejercitar ese derecho si han alcanzado suficiente «madurez».

Lo que no se dice sobre la consulta popular del Código de las Familias

Otra de las interrogantes que coloca sobre la mesa la consulta popular del Código de las Familias es: ¿los criterios de la ciudadanía poseen un poder real de cambio o modificación sobre la aprobación final del proyecto?

En Escocia, por otro lado, se exige que los padres u otras personas a quienes se les ha asignado la patria potestad consideren la opinión de los niños mayores de 12 años cuando toman decisiones que afectan su vida. Los legisladores escoceses partieron de la suposición de que a los 12 años los niños alcanzan la edad y madurez suficientes para formarse un juicio propio. Al recomendar que esta disposición fuese incluida en la legislación, la Comisión para el Derecho escocés sostuvo que había elegido el límite de edad (12 años) de conformidad con los datos psicológicos relativos al desarrollo intelectual del niño, pero también aconsejó que se utilizase la palabra «madurez» (maturity) en vez de «entendimiento» (understanding) para garantizar que no se tomara en consideración el desarrollo cognitivo únicamente.

Uno de los casos más emblemáticos en torno a los límites de edad y las demostraciones de capacidad de los menores de edad es la sentencia Gillick emitida en 1985 por la Cámara de los Lores inglesa y que consagró lo que con posterioridad se ha dado a conocer como «competencia Gillick».

Victoria Gillick había denunciado a las autoridades sanitarias porque a su juicio era ella, y no su hija, quien debía decidir si la niña podía o no usar anticonceptivos. La sentencia le negó la razón a Victoria y fue más allá del tema concreto. Consagró el término «madurez suficiente» como requisito para que un niño mayor de 13 años tomara sus decisiones.

La competencia Gillick ha permitido, por ejemplo, que las autoridades sanitarias inglesas emitan directrices para implantar métodos anticonceptivos en niñas de entre 13 y 16 años sin necesidad de contar con la aprobación de los padres o las madres.

4. UN MODELO MIXTO QUE DIFERENCIA LOS DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS

Un último modelo —bastante poco extendido— incorpora aspectos de los precedentes y establece condiciones de tratamiento que dependen de las consecuencias que pueda tener el ejercicio de algunos derechos para los menores. Así, establece criterios de protección como:

1. Protección contra daños autoinfligidos y contra factores sociales o económicos perjudiciales: cuando el ejercicio de un derecho puede acarrear daños graves e inmediatos para los menores u otras personas, se debe imponer un límite de edad fijo y no negociable. Tal conducta es pertinente, por ejemplo, en el caso del alistamiento en las fuerzas armadas, la posesión de armas, el consumo de alcohol y tabaco o la conducción de automóviles.
2. Protección contra la explotación y los abusos: cuando la ausencia de un límite de edad expone al niño a abusos o a la explotación por parte de adultos. Por ejemplo, para los casos de explotación sexual o el trabajo infantil se debe imponer un límite de edad con independencia de la competencia del niño. El propósito del límite de edad consiste en aplicar restricciones a los comportamientos de los adultos que sean perjudiciales para los menores.
3. Toma de decisiones personales: cuando el ejercicio de un derecho tiene repercusiones solo para el niño, pero acarrea consecuencias tanto inmediatas como a largo plazo, el derecho del infante a tomar decisiones se debe determinar con base en su competencia, sin establecer límites de edad fijos. Esta conducta es pertinente, por ejemplo, en el caso de la adopción, la colocación en instituciones de cuidado alternativo, las decisiones tomadas luego del divorcio de los padres, el consentimiento para los tratamientos médicos, la elección de la religión, de los amigos y del tipo de escuela. Una solución alternativa es que la ley ponga en práctica la presunción de competencia, en cuyo caso incumbiría a los adultos interesados demostrar que el niño es incompetente si pretenden denegarle el derecho de asumir la responsabilidad de una decisión propia.

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