Proceso y procedimiento no son sinónimos en ciencias jurídicas. El proceso se compone de las distintas etapas que conforman el todo; así, el proceso penal resulta un término vasto que incluye todas las etapas —denuncia, investigación, juicio, sentencia, ejecución, etcétera— por las que pudiese transcurrir quien participa.

El procedimiento se refiere al modo de concretar cada paso —a la pauta para transitar por cada etapa— y le indica al operador las formas para hacerlo. Por regla general, los juristas explican el proceso —que es lo que interesa al afectado— pero guardan para sí el procedimiento —pues el cómo interesa solo al operador quien impulsa el proceso en una u otra dirección—.

La Ley 5 «De procedimiento penal» vigente ha sufrido varias modificaciones y está complementada además por Instrucciones y Acuerdos del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.

El libro cuarto de esta ley se titula «Del juicio oral» y deviene decálogo dirigido a los participantes en el acto de justicia sobre estrictos procederes cuya inobservancia impide el recto tránsito por dicha etapa del proceso.

El procedimiento lleva etimológicamente la idea de avance constante. Deriva del latín procedere y se traduce como «marchar hacia adelante». Juan Mendoza[1] solía repetir en sus conferencias la idea del procedimiento como un sistema de esclusas, debido a la imposibilidad de regresar a una fase anterior[2].

La estructura básica de un juicio penal pudiese reducirse a dos fases. La fase probatoria —declaración de acusados y terceros civilmente responsables, examen de pruebas documentales, examen de testificales, informes periciales, inspección del lugar de los hechos— y la fase conclusiva —el fiscal y el abogado habrán de indicarle al tribunal sus respectivas conclusiones con base en lo acontecido durante la fase probatoria, y con posterioridad emitir sus informes finales consistentes en sendos alegatos de acusación y defensa; al final se le concede a los acusados el derecho a la última palabra—.

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Sin embargo, en la fase conclusiva[3], entre las conclusiones definitivas que emitan las partes —fiscal y abogado— y los alegatos finales, el Tribunal puede hacer uso de la fórmula.

Se conoce como la fórmula a lo dispuesto en el Artículo 350 de la Ley 5: «Formuladas las conclusiones definitivas por las partes y antes de que estas rindan oralmente sus informes, si el Tribunal entiende que, del resultado de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta los hechos imputados por la acusación, se ha omitido algún elemento o circunstancia que, sin alterar sustancialmente los hechos, puede afectar la calificación del delito, o se ha incurrido en error en cuanto a esta o en el grado de participación del acusado o en la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, el presidente puede emplear la fórmula siguiente:

»Sin que sea prejuzgar el fallo sobre lo planteado por la acusación y la defensa en sus conclusiones definitivas, el Tribunal invita a las partes a que lo ilustren acerca de los particulares siguientes:

1. Si en el hecho justiciable se ha omitido incluir alguno de los elementos no esenciales siguientes… [sic]
2. Si el hecho justiciable constituye delito de…
3. Si la participación del acusado lo ha sido en concepto de…
4. Si concurre la circunstancia agravante de…

(…)

»También puede emplear dicha fórmula cuando la parte acusadora retire la acusación o cuando entienda que procede imponer una sanción más grave que la solicitada».

El inicio de la fórmula que indica el legislador —«sin que sea prejuzgar el fallo»— me recuerda la máxima latina: excusatio non petita accusatio manifesta (una excusa ofrecida sin previo reclamo denota flagrante autoincriminación).

Uno de los principios que delinean el derecho procesal penal es el acusatorio. El juicio se realiza con base en la acusación que realiza el fiscal. Este principio se relaciona con la necesidad de que el acusado conozca con exactitud y oportunidad —conocer en un momento oportuno— la imputación contra él para diseñar la mejor estrategia de defensa que pueda y sepa. La imputación fiscal obliga al Tribunal y lo restringe en su poder decisorio. El Tribunal decide entre la hipótesis del fiscal y la del abogado, pero solo se ve limitado, en cuanto a gravedad, por la hipótesis del primero; para beneficiar al inculpado nada lo limita.

Los particulares que enumera la fórmula —del 1 al 4— conducen hacia la redacción de la imputación fiscal, lo cual la Fiscalía suele interpretar de manera aflictiva, toda vez que cuestiona la hipótesis que realizara el fiscal. Sin embargo, es al acusado quien ve afectados sus derechos, pues la fórmula del Artículo 350 se utiliza cuando la interpretación del Tribunal agrava la situación al inculpado[4].

Cuando el Tribunal le comunica «a las partes» que lo ilustren sobre la posibilidad de que «en el hecho justiciable se ha[ya] omitido incluir alguno de los elementos no esenciales siguientes», significa que el Tribunal cree que la Fiscalía ha omitido un elemento no esencial —como pudiese ser una circunstancia agravante de las habidas en el Artículo 53; nocturnidad, por citar un ejemplo—. De igual manera, cuando invita a las partes —fiscal y abogado— a que lo ilustren sobre la posibilidad de que «el hecho justiciable constituye delito de…», está diciendo, con gremial lenguaje, al fiscal que el Tribunal aprecia un delito más grave al imputado.

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No se trata de una última duda que inquieta al Tribunal en esa fase del juicio, sino de una fórmula que sirve para desligarse del principio acusatorio[5]. El Tribunal, en ese momento, no vacila entre una tesis u otra —para vacilar está el momento deliberativo—, sino que asume que el fiscal cometió un error. Utiliza, demás, una fórmula procesal que le permite desligarse de forma legal de los límites que impone el principio acusatorio en cuanto a ceñirse a la acusación fiscal y asegurarse que con posterioridad la sentencia no será apelada —o casada en atención a la instancia en la cual tuvo lugar el juicio— por incongruencia con la imputación fiscal.

Un caso como el anterior ilustra un obvio prejuzgamiento, pues no puede el Tribunal cuestionar los términos bajo los cuales el fiscal realizó su imputación sin haber deliberado sobre la causal que invoca. Si un Tribunal le indica al fiscal que lo ilustre acerca de la posibilidad de que el delito acaecido sea B en vez de A, ese Tribunal ha concluido que A no es correcto.

La fórmula no solo cuestiona el criterio del fiscal, sino que derrumba los límites que fija el principio acusatorio, y ahora ese juzgador no tiene que limitarse a valorar de manera condenatoria o absolutoria sobre A —la propuesta del fiscal—, sino que puede extender su poder de decisión a la posibilidad B —no contemplada por la imputación fiscal—, sobre la cual ha deliberado —y prejuzgado—.

Este principio acusatorio obliga al Tribunal a decidir sobre la culpabilidad del imputado conforme a lo descrito en el delito A. Puede concluir que el acusado ha cometido el delito A, una variante más inocua de este mismo delito A, o que no ha cometido el delito A. La fórmula del Artículo 350 —cuando faculta al Tribunal a preguntarle a las partes una suerte de: «¿seguro que no es B?»— autoriza al Tribunal a decidir no solo sobre el delito A, sino que puede extender su poder condenatorio a la posibilidad B.

Además, esta fórmula se ubica en una fase del juicio en la cual la prueba ha sido practicada, y debido a aquella cualidad de esclusa, no es posible regresar a la fase probatoria para sostener desde otra perspectiva los criterios que no satisficieron al Tribunal. De tal suerte, el abogado solo cuenta con un momento reservado para alegatos finales —en el cual no puede practicar pruebas que sostengan su tesis— para (des)convencer al Tribunal.

El uso de la fórmula suele reservarse para remediar una mala práctica, o una interpretación jurídica deficiente por parte de la Fiscalía. Una solución —otra— en la que el Tribunal se subroga en lugar de la Fiscalía para corregir el trabajo de quien por inexperiencia o dura testa lo presenta en condiciones cualitativas cuestionables[6]. Empero, lo que resulta un remedio para unos deviene indefensión para el acusado, que no resultó informado de manera oportuna sobre los términos exactos de la acusación de la cual habría de defenderse.

El Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba recientemente emitió la propuesta legislativa para la nueva ley de procedimiento penal[7] que aún está pendiente de aprobación (previa discusión) y, en consecuencia, sin número identificativo. En la propuesta, la institución de la fórmula sobrevivió con idéntica redacción en el Artículo 546.1.2.3, pero ahora con dos nuevos numerales para su aplicación:

«e) [5 si] procede imponer la sanción accesoria consistente en…;

»f) [6 si] es exigible responsabilidad civil o variar la cuantía en su perjuicio».

La fórmula no debería extenderse a cuestiones tan capitales como la calificación delictiva, la cualidad de la pena imponible o el propio sustento de la acusación —en atención a la nueva propuesta legislativa la acusación puede sostenerse por la propia víctima o perjudicado como acusador particular aún si el fiscal decide retirarla, como se constata en el Artículo 549.1.3, lo cual eliminaría alguna suerte de daño irreparable derivado de la impericia del fiscal—.

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El legislador no debe crear jueces/fiscales para remediar posibles yerros de cuasi fiscales. Si la Fiscalía imputa un delito menos grave que el jurídicamente correcto, si solicita una pena irrisoria en atención a la gravedad del hecho o si retira una acusación penal de forma baldía, habría de ser responsabilidad de esa institución para con la víctima a la que representa o responsabilidad del Estado en última instancia. Ello contribuiría sin dudas a la necesaria cultura jurídico-procesal, cuya misión resalta la propuesta de la nueva Ley de Tribunales de Justicia.

Por demás, ante la novedosa —y acertada— posibilidad de que la propia víctima o perjudicado sostenga legalmente una acusación que retire el fiscal actuante, debería ser suficiente para no imponer un tercer evaluador —el Tribunal— sobre la pertinencia o no de sostener la dicha acusación. El Tribunal debería limitarse a decidir entre partes, y en modo alguno subrogarse como acusador cuando esa silla hubiese sido abandonada por el titular de la acción penal y la propia víctima. Menos paternalismo procesal y más distancia e imparcialidad. Dad, pues, al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios[8].

[1] Doctor en Derecho, profesor titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro del consejo editorial de la Revista Electrónica Iberoamericana del Centro de Estudios de Iberoamérica, de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

[2] Con puntuales excepciones, como la contenida en el Artículo 263. Ver: «El proceso penal».

[3] Nombre que no responde a una clasificación teórica en específico, sino que persigue fines ilustrativos.

[4] Para beneficiar al encausado no se necesita aplicar la fórmula, pues no se viola el principio acusatorio. El Tribunal puede incluso beneficiar al acusado mucho más de lo que fuera contemplado por su propio abogado defensor.

[5] Que incluso habilita al Tribunal para sostener una acusación que la Fiscalía decida retirar, lo cual convierte al Tribunal en acusador.

[6] En ocasiones se utiliza la fórmula para cuestionar la existencia de A en vez de B, sin embargo, en la sentencia el Tribunal falla el hecho como A —en concordancia con el fiscal—, lo cual sería un ejemplo de mal uso de la fórmula.

[7] https://cutt.ly/Ub2SUOy

[8] Mateo 22:21: Reddite ergo quae sunt Caesaris, Caesari et quae sunt Dei Deo.

*** Este texto forma parte del dosier «La reforma penal en Cuba, una mirada en perspectiva».

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